Une meilleure protection de groupe pour les femmes-réfugiées
Par Jean-Yves Carlier et Eleonora Frasca, Université catholique de Louvain (UCLouvain), membres de l’équipe droits et migrations (EDEM).
Ce billet est une version révisée d’un extrait de la chronique de jurisprudence annuelle « Droit
européen des migrations » publiée dans le Journal de droit européen, n° 3, mars 2025.
En 2024, par trois arrêts, dont deux de grande chambre, la Cour de justice de l’Union européenne a tranché diverses questions relatives à la protection des femmes en qualité de réfugiées : les craintes de persécutions résultant de violences domestiques (W.S., C-621/21) ou de l’identification aux valeurs de l’égalité des sexes dans le pays d’accueil (K.L., C-646/21) ainsi que le constat d’appartenance de l’ensemble des femmes d’Afghanistan à un groupe social craignant avec raison des persécutions (aff. jointes AH et FN, C‑608/22 et C‑609/22). En confirmant et en élargissant la protection des réfugiées risquant des persécutions en raison de leur seule appartenance au groupe social des femmes, la Cour tient compte des réalités tout en consolidant l’importance des références aux droits fondamentaux et au droit international dans l’interprétation du droit européen de l’asile.
1.Risques de persécutions liées à l’appartenance à un groupe social
Au regard de l’actualité en Afghanistan, mais aussi de l’interprétation de la notion même de réfugié, en particulier en raison de risques de persécutions liées à l’appartenance à un certain groupe social, l’arrêt AH et FN, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl e. a. (Femmes afghanes), qui n’a pas été prononcé en grande chambre et qui est le dernier dans l’ordre chronologique, mérite néanmoins de servir de point de départ pour la présentation globale de ces jurisprudences. Le nombre de commentaires dont l’arrêt a déjà fait l’objet témoigne également de son importance (voy., ex multis, Nicolosi et Ertuna Lagrand ; Gupta ; Esmailian ; Golesorkhi ; Maheshe Musole ; Acierno). Dans cette affaire, les questions préjudicielles concernaient deux Afghanes séjournant en Autriche depuis plus de cinq ans. Elles y bénéficiaient de la protection subsidiaire, car elles « seraient exposées à des difficultés de nature économique et sociale si elles retournaient » en Afghanistan (point 21), mais le statut de réfugiées leur avait été refusé au motif notamment qu’« elles n’avaient pas adopté un mode de vie “occidental” qui serait devenu une composante de leur identité à ce point essentielle qu’il leur serait impossible d’y renoncer afin d’échapper à des menaces de persécution dans leur pays d’origine » (point 23).
La décision autrichienne était une forme d’écho déformé de la décision antérieure de la Cour, prononcée en grande chambre, dans l’affaire K.L. Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Femmes s’identifiant à la valeur de l’égalité entre les sexes). Cet arrêt a été, lui aussi, déjà amplement commenté (voy. Nicolosi et Ertuna Lagrand ; Raimondo et De Coninck ; Terlouw). Dans l’espèce, il s’agissait d’Irakiennes dont la jurisprudence du Conseil d’État des Pays-Bas considérait que le seul fait de s’être occidentalisées aux Pays-Bas ne suffisait à leur reconnaître la qualité de réfugiées car « ces “femmes occidentalisées” constituent un groupe trop hétéroclite pour qu’elles puissent être considérées comme appartenant à un “certain groupe social” » au sens de la convention de Genève relative aux réfugiés ou de la directive qualification (point 27). Écartant cette interprétation restrictive, la Cour avait dit pour droit que « en fonction des conditions qui prévalent dans le pays d’origine, peuvent être considérées comme appartenant à “un certain groupe social”, en tant que “motif de persécution” susceptible de conduire à la reconnaissance du statut de réfugié, les femmes ressortissantes de ce pays, y compris mineures, qui partagent comme caractéristique commune leur identification effective à la valeur fondamentale de l’égalité entre les femmes et les hommes, intervenue au cours de leur séjour dans un État membre » (dispositif).
En sa motivation, la Cour, reprenant la définition du groupe social donnée par la jurisprudence depuis l’arrêt Ward de la Cour suprême du Canada en 1993 et par la directive qualification, la Cour précisait que « l’identification effective d’une ressortissante d’un pays tiers à la valeur fondamentale de l’égalité entre les femmes et les hommes peut être considérée comme “une caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l’identité ou la conscience qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce” » (point 44, italique ajoutés)
C’est en faisant une interprétation conditionnelle de cette précision inscrite dans les textes et reproduite ci-dessus que certains États, dont l’Autriche, ont refusé, par la suite, la reconnaissance de la qualité de réfugié aux femmes n’établissant pas qu’elles auraient « adopté un mode de vie “occidental » qui serait devenu une composante de leur identité à ce point essentielle qu’il leur serait impossible d’y renoncer afin d’échapper à des menaces de persécution dans leur pays d’origine » (point 23 de l’arrêt Femmes afghanes). En conséquence, deux questions se posaient dans l’affaire Femmes afghanes. Comme le synthétisait fort bien l’avocat général Richard de la Tour en introduction de ses conclusions qui seront suivies par la Cour, « face à cette situation, les autorités des États membres hésitent entre accorder le statut de réfugié à ces femmes en raison uniquement de leur sexe et rechercher individuellement l’existence d’un risque de persécutions » (point 1 de ses conclusions).
2.Qu’est-ce qu’une persécution fondée sur la discrimination de genre ?
S’agissant de la notion de persécution, l’article 9 de la directive qualification en donne une définition alternative reposant soit sur un critère qualitatif, soit sur un critère quantitatif. Le critère qualitatif vise les actes graves qui constituent une violation grave des droits fondamentaux de l’homme, en particulier des droits indérogeables. Le critère quantitatif vise une accumulation de mesures moins graves, mais suffisamment graves du fait de cette accumulation pour affecter un individu de manière comparable. La Cour constate que, bien qu’alternatifs, ces deux critères sont remplis s’agissant des discriminations subies par les femmes en Afghanistan. Ainsi, au regard du critère qualitatif, la Cour note que le « mariage forcé […] est assimilable à une forme d’esclavage, prohibé par l’article 4 de la CEDH, et [que] l’absence de protection contre les violences fondées sur le sexe et les violences domestiques […] constituent des formes de traitements inhumains et dégradants, interdits par l’article 3 de la CEDH » (point 43). Ce faisant, la Cour de justice renforce la « condamnation » de persécutions de type privé qu’elle avait déjà affirmée dans l’arrêt Intervyuirasht organ na DAB pri MS (Femmes victimes de violences domestiques) rendu en grande chambre (pour des commentaires, voy. Flamand ; Fleury Graff ; De Vido et Möschel ; Loxa ; Kübek et Bornemann ; Ertuna Lagrand ; Kompatscher et al. ; Steininger ; Minardi ; Stamme ; Di Pascale).
Dans cette affaire Femmes victimes de violences domestiques, relative à des femmes kurdes de Turquie victimes de violences domestiques, la Cour a aussi souligné le caractère alternatif du lien qui doit exister entre la crainte avec raison de persécutions et l’un des motifs de la convention de Genève (race, religion, nationalité, appartenance à un certain groupe social ou opinion politique). Ce lien peut tantôt être le motif direct de la persécution, tantôt le motif indirect en étant le motif de l’absence de protection contre la persécution « privée » (cette approche alternative du lien de rattachement avec l’un des motifs de persécution est devenue classique aussi depuis la jurisprudence Ward). En outre, dans l’arrêt Femmes afghanes, s’agissant du critère qualitatif résultant de l’atteinte à un droit fondamental indérogeable, la Cour n’hésite pas à assimiler le mariage forcé à l’esclavage ce qui rappelle la tragédie grecque des Suppliantes, dans laquelle Eschyle met en scène, au Ve siècle av. J.-C., des femmes, les Danaïdes, qui demandent et obtiennent l’asile car elles fuient un mariage forcé avec les fils d’Égyptos. Ceci est également en ligne avec la jurisprudence de la Cour pénale internationale qui a hissé le mariage forcé au niveau du crime contre l’humanité (CPI, aff. Dominique Ongwen ; CPI, aff. Al Hassan, qualifiant le mariage forcé de crime contre l’humanité même si, en l’espèce, Al Hassan a été acquitté de ce chef, voy. point 40 du résumé d’audience).
Toujours dans l’arrêt Femmes afghanes, au regard cette fois du critère quantitatif de la notion de persécution, résultant du cumul d’atteintes aux droits fondamentaux, la Cour note que « à supposer que, prises isolément, les mesures discriminatoires à l’égard des femmes qui restreignent l’accès aux soins de santé, à la vie politique et à l’éducation ainsi que l’exercice d’une activité professionnelle ou sportive, ou qui entravent la liberté d’aller et de venir ou encore portent atteinte à la liberté de se vêtir ne constituent pas une violation suffisamment grave d’un droit fondamental, […] ces mesures, prises dans leur ensemble, affectent les femmes d’une manière telle qu’elles atteignent le niveau de gravité requis pour constituer des actes de persécution […] (en effet), en raison de leur effet cumulé et de leur application délibérée et systématique, ces mesures aboutissent à dénier, de manière flagrante et avec acharnement, aux femmes afghanes, en raison de leur sexe, les droits fondamentaux liés à la dignité humaine. Lesdites mesures témoignent de l’établissement d’une organisation sociale fondée sur un régime de ségrégation et d’oppression dans lequel les femmes sont exclues de la société civile et privées du droit de mener une vie quotidienne digne dans leur pays d’origine » (point 43).
3.Une approche collective plutôt qu’individuelle est-elle possible ?
La réponse à la deuxième question se déduit alors de ce constat : d’un point de vue procédural, « s’agissant des demandes de protection internationale déposées par des femmes ressortissantes d’Afghanistan, les autorités nationales compétentes peuvent considérer qu’il n’est actuellement pas nécessaire d’établir, lors de l’examen individuel de la situation d’une demanderesse de protection internationale, que celle-ci risque effectivement et spécifiquement de faire l’objet d’actes de persécution en cas de retour dans son pays d’origine, dès lors que les éléments relatifs à son statut individuel, tels que sa nationalité ou son sexe, sont établis » (point 57 et dispositif). En d’autres termes l’examen individuel peut se limiter à l’identité (en l’occurrence le sexe et la nationalité), le risque de persécution pouvant faire l’objet d’une « présomption de reconnaissance du statut de réfugié à l’égard des femmes et des jeunes filles afghanes, compte tenu des actes de persécution perpétrés contre elles par les talibans, uniquement en raison de leur genre » (point 56). Ce qui conduit une partie de la doctrine centrant l’analyse sur une approche de genre, à voir dans cette décision une reconnaissance d’un « apartheid de genre », ce que confirme l’expression « régime de ségrégation » utilisée par la Cour (voy. Esmailian et, surtout pour son analyse détaillée des liens avec le droit pénal international, Golesorkhi).
Dans une perspective plus large, il est aussi possible d’étendre ce raisonnement à d’autres groupes sociaux, constatant que « ce raisonnement peut conduire à une protection de groupe très présente dans le système interafricain des réfugiés », comme le souligne pertinemment Trésor Maheshe Musole dans son commentaire. Pour justifier cette ouverture vers une approche collective de la protection des réfugiées victimes de persécution en raison de leur appartenance à un groupe social, la Cour dit que « l’exigence même de procéder à une évaluation individuelle de la demande de protection internationale suppose que les autorités nationales compétentes adaptent les modalités d’appréciation des éléments de fait et de preuve en fonction des circonstances et des caractéristiques propres à chaque demande » (point 54). Elle ajoute par ailleurs que l’article 3 de la directive permet aux États membres d’adopter des normes plus favorables.
Reste une interrogation pour le futur. Dans le nouveau Pacte, la directive qualification est, comme les autres textes, remplacée par un règlement. Si ce règlement ne modifie pas la définition des actes de persécution, il ne comporte plus la clause d’ouverture de l’article 3, permettant aux États membres d’accroître le niveau de protection. En conséquence, pour résister à l’évolution législative, cette jurisprudence de la Cour devra nécessairement se fonder sur l’adaptation réaliste de l’examen individuel à la situation de violation massive de droits fondamentaux dans le pays d’origine et non sur une possible protection étatique renforcée. Sur ce point les conclusions de l’avocat général étaient peut-être plus fermes en constatant que « les mesures discriminatoires […] relèvent d’un régime de ségrégation et d’oppression qui est mis en œuvre à leur égard du seul fait de leur présence sur le territoire, sans considération de leur identité ou de leur situation personnelle » (point 73, conclusions de l’avocat général Richard de la Tour) en manière telle que l’approche reste individuelle tout en étant modalisée par le niveau d’atteinte aux droits fondamentaux. Du reste, c’est ce que la Cour a déjà fait dans sa jurisprudence Elgafaji (C-465/07). Il s’agissait d’un autre texte et contexte relatif à la protection subsidiaire résultant de « menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une violence aveugle en cas de conflit armé interne ou international » au sens de l’article 15, lettre c), de la directive qualification. La Cour avait précisé cette approche en 2023 à propos de la situation en Libye dans l’arrêt Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Notion d’atteintes graves) (C-125/22). Selon ce raisonnement il existe une sorte de proportionnalité interne à la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux qui pourrait s’appliquer à une persécution au sens de la Convention de Genève : plus celle-ci est élevée et généralisée, moins il convient d’établir qu’elle vise individuellement la personne en recherche de protection.
Notons encore que, dans ces trois arrêts, la Cour fait de nombreuses références à l’élimination des discriminations à l’égard des femmes pour y adosser son interprétation large des persécutions à leur égard. Elle cite non seulement, de façon classique, la convention de Genève comme « pierre angulaire » de la protection internationale des réfugiés et les recommandations d’interprétation du Haut-commissariat aux réfugiés des Nations unies (HCR), mais aussi la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDEF), soulignant que tous les États membres de l’Union y sont parties, et la convention d’Istanbul du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, soulignant que l’Union y est elle-même partie et qu’elle y est entrée en vigueur le 1er octobre 2023 (voy. Porcheron, 2024, p. 49).
Conclusion
Il est indéniable que, par ces trois jurisprudences, la Cour renforce la protection des femmes en qualité de réfugiées. En outre, par sa jurisprudence relative aux femmes afghanes, elle ouvre la voie vers une approche plus collective de certains bénéficiaires de la protection internationale en raison de l’ampleur des discriminations ou des violations massives de droits fondamentaux qui atteignent le niveau de persécutions subies par ce groupe social. À ce jour, une telle approche collective, introduisant une présomption juris tantum de besoin de protection, ne se faisait qu’à l’égard de catégories de personnes qui bénéficiaient de dispositions particulières, comme les Palestiniens contraints de fuir la zone de protection de l’UNRWA ou les Ukrainiens bénéficiaires de la protection temporaire. La Cour vient d’ajouter les femmes d’Afghanistan à ces deux catégories.